No texto de hoje, iremos tratar sobre a utilização de imóveis para integralização de capital social de sociedades empresárias, e faremos isso a partir do julgamento do tema 796 pelo STF, no qual o tema foi objeto de discussão. Temos por objetivo analisar de que forma o tema vem sendo entendido e aplicado pelo fisco e Tribunais do país, fazendo com que nossos clientes e parceiros possam extrair o que seja útil, prático e vivencial em seus negócios, atuação profissional e até mesmo em suas vidas pessoais.
Naturalmente, não pretendemos esgotar o tema neste texto, tampouco trazer verdades absolutas sobre o assunto, mas sim gerar reflexões sobre os pontos de atenção que devemos ter na integralização de capital social com imóveis, sobretudo quando o objetivo é fazer um planejamento patrimonial através da constituição das chamadas ‘holdings patrimoniais’.
TEMA 796 PELO STF
Mesmo após quatro anos do julgamento do tema 796 pelo STF, ainda enfrentamos fortes inseguranças quando o tema é a integralização de capital social de sociedades empresárias com bens imóveis.
São muitas as razões de insegurança, 1) seja a imprecisão da redação dada à tese fixada pelo Supremo, 2) seja o fato do caso usado como representativo da controvérsia não ter sido o mais indicado, pois trata questão bastante específica (reserva de capital) que não se repete com tanta frequência nos casos analisados pelos tribunais de origem, 3) seja por conta das interpretações destoantes que os fiscos municipais e os Tribunais de Justiça Estaduais têm adotado na aplicação da tese aos casos concretos.
Em resumo, o caso discutiu o alcance da imunidade tributária do ITBI em relação à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excede o limite do capital social a ser integralizado.
Venceu o voto do Ministro Alexandre de Moraes sobre o tema, e fixada a tese de que “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
O que isso quer dizer na prática? Se integralizo do capital social de uma sociedade com um imóvel de valor histórico de R$ 100.000,00, mas o capital social é de R$ 24.000,00, sendo os R$ 76.000,00 aportados como reserva de capital, incidirá ITBI sobre esses R$ 76.000,00, que, por uma interpretação literal da constituição, não seria imune.
É o que se pode extrair da tese fixada, a partir do caso prático que foi analisado pelo STF.
Dito isso, qual seria então a dificuldade prática de aplicação da tese? O inconformismo dos fiscos municipais, que vêm dando uma interpretação absolutamente distorcida à tese, e uma dificuldade dos Tribunais de Justiça Estaduais em fazerem a distinção dos casos que chegam para sua analisarem e perceberem que muitos deles versão situações fáticas diferentes, às quais não se aplicam as premissas do tema 796, aos quais, portanto, não poderia ser aplicada a tese.
INTERPRETAÇÃO DO FISCO SOBRE O TEMA
No caso julgado pelo 796, a integralização de imóveis no capital social se deu pelo valor histórico dos bens, aquele constante na declaração de bens do contribuinte, o que é expressamente permitido no art. 23 da Lei n. 9.249/95. Não há obrigatoriedade de que a integralização se dê pelo valor de mercado do bem, por exemplo, sendo essa escolha uma faculdade atribuída ao contribuinte.
A lei é clara ao determinar, inclusive, que “se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital”, ou seja, terá impactos para fins de imposto de renda, mas NÃO em relação ao ITBI.
Esclarecidos tais pontos, passemos à análise da interpretação que vem sendo dada pelos fiscos municipais.
Os fiscos municipais vêm ‘ignorando’ que o caso discutiu o alcance da imunidade tributária do ITBI em relação à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excede o limite do capital social a ser integralizado.
Em momento algum se discutiu a possibilidade ou não de integralização pelo valor histórico do bem, o que é expressamente permitido pela lei.
Apesar disso, os fiscos vêm desconsiderando a opção do contribuinte de integralização pelo valor declarado, e cobrando ITBI sobre a diferença do valor histórico do imóvel (declaração DIRPF) e o valor por ele (fisco) arbitrado de forma unilateral (valor venal, VVR, valor de mercado).
O fisco traz o tema 1.113 do STJ como fundamento da sua interpretação, mas o que se vê é que também há uma distorção dessa tese pelo fisco, haja vista que a discussão sobre base de cálculo julgada pelo STJ NÃO se aplica à hipótese de integralização de capital social com imóvel, que é imune por determinação da Constituição Federal, e portanto, sequer há que se discutir critério de base de cálculo.
Tal ponto será objeto de aprofundamento em outro texto, haja vista sua relevância para as operações imobiliárias realizadas no mercado.
DECISÕES DOS TRIBUNAIS ESTADUAIS SOBRE O TEMA
Em sua maioria, os julgados encontrados no âmbito dos Tribunais Estaduais sobre o tema sequer fazem a diferenciação entre o caso que está sendo julgado e aquele que originou a tese 796 do STF.
Com isso, muitas decisões acabam por aplicar a tese a casos que não guardam qualquer similaridade fática com aquele que foi julgado pelo STF para fixação da tese. O maior exemplo e mais crítico são daquelas decisões que aplicam a tese do 796 a situações fáticas em que não houve formação de reserva de capital na integralização do imóvel, que a integralização se deu integralmente para formação do capital social, mas em valor histórico, distorcendo por completo o que foi decidido pelo STF.
Contudo, há decisões que aplicam corretamente a tese fixada, fazem a distinção dos casos e julgam de acordo com aquela determinada realidade fática.
Por tudo isso, é de fundamental importância que o contribuinte conheça os movimentos que os fiscos e tribunais vêm fazendo, sejam para fazer um planejamento patrimonial mais seguro, seja para conhecer as teses que pode discutir perante os tribunais com maior chance de êxito.
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